202004.14
0

ÖDESEM GÖNLÜM RAZI DEĞİL DİYORSANIZ, İHTİRAZI KAYIT İLERİ SÜREBİLİRSİNİZ.

ÖDESEM GÖNLÜM RAZI DEĞİL DİYORSANIZ,

İHTİRAZI KAYIT İLERİ SÜREBİLİRSİNİZ.

  1. Genel Olarak

Mal ve hizmet döngüsü temelde tarafları en az iki kişiden oluşan hukuki işlemler ile sağlanmaktadır. Ancak bu döngünün hacmine göre taraflar arası ilişkinin hükümleri kendi hissettirir veya hissettirmeden alışkanlık biçiminde sürer gider. Örneğin, günlük ihtiyaçlarımızı karşılarken, fırından aldığımız ekmek, marketten aldığımız temel gıda maddeleri, restaurantta yediğimiz yemek, saçımızı kestirdiğimiz kuaförde mal ve hizmet alımları hükümlerini hemen doğuran, taraflar arasında uyuşmazlık çıkmasına imkan tanımayan ilişkilerdir. Buna rağmen tacir olsun olmasın kişilerin birbirleriyle yaptıkları gerek mal ve hizmetin potansiyelinin büyük olması gerekse taraflar arasındaki ilişkinin hükümlerinin zamana yayılması beraberinde de bir takım zorlukları ve çekişmeleri getirmektedir.

Hukuki ilişkinin tarafların insan olması (temsilde de nihayetinde bir insan gündeme gelmektedir), insanın toplum içinde yaşaması ve sosyal ve iş yaşantısını sürdürmesi sebebiyle insana ve topluma dair tüm olumlu olumsuzluklar hukuki ilişkide tarafların borçlarını yerine getirmesini doğrudan etkiler.  Özellikle aniden ortaya çıkan ve bir iki ay gibi kısa bir süre içerisinde tüm dünyada etkisi göstererek pandemi halini alan koronavirüs (Covid-19) salgınında devam eden ya da hükümlerini doğuran anlaşmaları doğrudan etkilediği yadsınamaz bir gerçekliktir. Daha önce imza edilmiş birçok anlaşmada mücbir sebep maddesi ya yer almamaktadır, yada böyle bir madde öngörülmesine rağmen “salgın hastalık” ibaresinin yer almadığı durumlara rastlanmaktadır.  Aslında “mücbir sebep” maddesi sözleşmelerde çok zaman sanki öylesine yazılıyor gibi gözüken ama tam da yaşadığımız durumda kritik önemi ortaya çıkan bir maddedir. Taraflar arasındaki sözleşmelerde mücbir sebepler arasında covid-19’u da kapsayacak salgın hastalık halinin yer almaması sebebiyle borçların ifasında genel hükümlere göre çözüm arayışlarına girmek kaçınılmaz hale gelmiştir. 6908 sayılı TBK’nın 136 ve 137 maddelerine göre, borcun ifası kısmen veya tamamen imkansız hale gelirse aynı ölçüde borcunda karşı taraftan talep hakkının da sona ereceği kuşkusuzdur. Ancak borcun kısmen veya tamamen imkansız hale gelip gelmediğinin ya da imkansızlığın objektif mi yoksa sübjektif mi olduğunun tespiti de doğurduğu sonuçlar ve etkileri bakımından son derece önem arzeden durumlardır. Benzer şekilde, TBK’nun 138 maddesinde düzenlenen aşırı ifa güçlüğü durumlarında borçlunun borcunu yerine getiriliş şekli de önem arzeden diğer bir durumdur.

Zira birçok alacak ve borç ilişkisinde covid-19’un etkisi ile borçlular ya borcunu kısmen veya tamamen yerine getirememekte ve buna bağlı olarak faiz, cezai şart gibi yan edimler devreye girmekte ya da borçlu borcunu ileride hukuksal haklarını kullanarak telafi edebileceği düşüncesiyle zorlanarak yerine getirmektedir. Bu durumun madalyonun iki yüzü gibi alacaklı ve borçlu taraf içinde ayrı ayrı etkileri gündeme gelmektedir.

Normal şartlar altında en basit haliyle borçlu borcunu ifa etmesi ve alacaklının da bunu kabul etmesiyle alacak ve borç sona erer. Bu yolla borçlu borcundan kurtulurken, alacaklının alacak hakkı da ortadan kalkar. Keza TBK’nın 131. maddesine göre, asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur. İşlemiş faizin ve ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle “saklı tutulmuş” ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa, bu faizler ve ceza koşulu istenebilir.

TBK’nın ifa güçlüğünü düzenleyen 138. maddesinde ise, borçlunun aşırı ifa güçlüğünden faydalanabilmesini “borçlu da borcunu henüz ifa etmemesi” veya “ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması” gerekir.

Yine TBK’nın cezai şart hükmünü düzenleyen md. 179/2’ye göre ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı “çekincesiz” olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

Covid-19’la birlikte oluşan ifa imkansızlığı ya da aşırı ifa güçlüğü sonucunu doğuran sebeplerin tarafların iradesi dahilinde mi, yoksa tamamen kamu otoritesinin aldığı ve uyulması zorunlu kararlar neticesinde mi ya da piyasada oluşan korku, panik ve döviz kurlarında oluşan aşırı dalgalanmalarının tezahürü sonucunda arz ve talep dengesinin bozulmasıyla mı olduğu elbette çok önemlidir. Zira bu neticeye göre borçlunun sorumluluk kapsamı belirlenecektir.

TBK’da çeşitli hükümlerinde ihtirazi kayıt düzenlemesi “saklı tutulması” ya da “çekince” kavramı ile geçmektedir. Örneğin TBK’nın 196/2 maddesinde alacaklının kabulü açık veya örtülü olabilir. Alacaklı, “çekince” ileri sürmeksizin üstlenenin ifasını kabul eder veya onun borçlu sıfatı ile yaptığı diğer herhangi bir işleme rıza gösterirse, borcun üstlenilmesini kabul etmiş sayılır. TBK’nın 557. maddesinde havale ödeyicisi, “çekince” belirtmeksizin havaleyi kabul ettiğini havale alıcısına bildirirse, ifa ile yükümlü olur ve ona karşı, ancak aralarındaki ilişkiden veya havalenin içeriğinden doğan savunmaları ileri sürebilir; havale eden ile kendi arasındaki ilişkiden doğan savunmaları ileri süremez. TBK’nın 235 maddesinde satıcının dönme ve malını geri alma hakkını, ancak satılanın zilyetliği satış bedeli ödenmeden alıcıya devredilmişse, alıcının temerrüdü halinde “geri alma hakkının sözleşmede açıkça saklı tutulmasına” bağlamıştır. Yine TBK’nın 253 maddesinde de, taksitli satışlara malın satıcının ticari faaliyeti kapsamında satılması halinde sözleşmede “mülkiyeti saklı tutma kaydı”nın yer alması gerektiği belirtilmektedir. TBK’nın 259 maddesinde, alıcı taksitleri ödemede temerrüde düşerse satıcının geri kalan satış bedelinin tamamını isteyebilmesi veya sözleşmeden dönebilmesini, ancak bu hakkı açık biçimde “saklı tutmuş olmasına” olmasına bağlıdır. Ancak, satıcının dönme dolayısıyla isteyebileceği miktar, ödenmiş olan taksitler tutarına eşit veya daha fazla ise satıcı sözleşmeden dönemez. TBK’nın ön ödemeli taksitli satış sözleşmelerinde, alıcı birden çok şey satın almış veya seçim hakkını saklı tutmuş ise, satılanın kısım kısım devredilmesini, ancak 256. maddede öngörülen asgari peşinatı ödedikten sonra isteyebileceği belirtilmektedir.

Ancak biz Borçlar Kanunun genel hükümlerinde yer alan ve tüm sözleşme tiplerine uygulanabilir ihtirazi kayda (çekinceye) temas edeceğiz. Bu kapsamda borcun ifa edilmeden ya da en geç ifa anında ihtirazı kayıt (hakların saklı tutulması) sunulup sunulmadığı meselesine dairdir.



  1. Kavram

TDK Türkçe sözlükte ihtirazi kayıt kelimesinin karşılığı “çekinme, sakınma” ve “çekince”dir. Dolayısıyla “ihtirazi kayıt” kelimesinin Türkçe karşılığı “çekince kaydı” olmaktadır. İhtirazi kayıt, borçlunun borcunu çekince kaydı koymak suretiyle ifa etmesi ve akabinde çekince koyduğu duruma karşı dava yoluna gitme imkanı elde etmelerini sağlayan bir müessesedir. Bir başka anlamıyla da taraflardan birinin sözleşmelerin bir maddesine çekince koyması ya da bir sözleşme hükmünü çekince koyarak yerine getirmesi, daha sonra da, ihtirazi kayıt koyduğu konuda yasal haklarını kullanmasıdır. En özü itibariyle, ön koşul koyarak belli hakları kullanma hakkının saklı tutulmasıdır. Örneğin, “ben sana borcumu dava ve takip haklarımı saklı tutarak ödüyorum” ya da “yapılan ödemeyi faiz ve cezai şart taleplerim saklı kalmak/baki kalmak kaydıyla kabul ediyorum” gibi…

İhtirazi kayıt ileri sürme hakkı asıl borç ilişkisine bağlı olarak varlık kazanan bir haktır. Hukuk sistemimiz, sorumluluğun kapsamında oluşan tereddütü gidermek ve borçlunun da alacaklının da ortaya çıkabilecek sonuçta en zararla etkilenmesini sağlamaya yönelik olarak ihtirazı kayıt ileri sürme hakkının kullanılması imkanına yer vermiştir. Bu bazen borçlunun fazla ifada bulunup bulunmadığının ya da alacaklının borcun tam ifa edilip edilmediği konusundaki tereddütlerinin bir ürünüdür. Bu sebeple ihtirazı kayıt, tarafların kendi iç iradesi ile fiili uygulama arasındaki yorum farkını gidermek için başvurulan ve taraflara ileriye doğru güvence hakkı tanıyan bir müessesedir.

  1. Hakkın Kullanılması

İhtirazi kayıt ileri sürülme hakkı ancak bu hakkı ileri sürmeye yetkili kişi tarafından kullanılabilir. Yetkisiz kişi tarafından kullanılan ihtirazı kayıt geçersiz olmakla birlikte hak sahibi bu kullanıma onay/icazet vermek suretiyle geçerlilik kazandırabilir.  İhtirazı kayıt ileri sürme hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olmadığından hak sahibi tarafından bizzat ya da yetkilendireceği kişi tarafından kullanılabilir.  Bir başka ifadeyle, ihtirazi kayıt kanuni veya iradi temsilci vasıtasıyla kullanılabilir. Örneğin, kişi avukatı ya da mali müşaviri aracılığıyla bu yetkiyi kullanabilir. Yine tüzel kişiler açısından ihtirazı kayıt hakkı tüzel kişiliği temsile yetkili organ ya da kişiler tarafından kullanılır. Tam ehliyetsizler olan gerçek kişiler adına bu yetki yasal temsilcileri, yani vasi veya velileri tarafından kullanılır. Sınırlı ehliyetsiz olan ise bu hak ve yetkiyi kendisi kullanabilir.

İhtirazı kayıt ileri sürme hakkı tek taraflı irade beyanının açıklanması ile kullanılır. Karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. İhtirazi kayıt ileri sürülmesi şarta bağlı olarak kullanılmasında hak sahibinin bir yararı olmadığı gibi muhatabın hukuksal durumunda bir belirsizliğe yol açacağı gibi bir güvensizlik ve kargaşa ortamı ortaya çıkaracaktır.

İhtirazi kaydın ileri sürülmesi herhangi bir şekle bağlı tutulmadığından sözlü olarak yapılabilir ise de, ispat kolaylığı sağlaması açısından yazılı olarak yapılmasında yarar bulunmaktadır. Ancak ihtirazı kaydın ileri sürülmesi kanunen bir şekle bağlanmışsa geçerliliği o şekle uygun olarak kullanılmasına bağlıdır. Örneğin TBK’nın 253 maddesinde taksitli satışlara malın satıcının ticari faaliyeti kapsamında satılması halinde sözleşmede “mülkiyeti saklı tutma kaydı”nın yer alması gerektiği belirtilmiştir.

İhtirazı kaydın kullanıldığının muhatap tarafından şüpheye yer vermeyecek şekilde anlaşılması gerekir. Ancak ifayı kabulün belli bir şekle bağlı olması durumunda, söz konusu ifanın kabul edildiği şekle yazılı not düşülerek bu irade açığa vurulabilir. Karşı tarafa telgraf çekmek, iadeli taahhütlü mektup göndermek, noterden ihtar çekmek, para ödemesi (havale/eft vb) yaparken açıklama kısmına çekinceyi derc etmek, fax çekmek..vb şekillerde ihtirazi kayıt iradesi açıklanabilir. İhtarnamenin noterden çekilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak gerçekten ihtarname yoluyla ihtirazi kayıtta bulunulup bulunulmadığının ispatı bakımından noterden çekilen ihtarname kolaylık sağlar.

Sonuç olarak ihtirazi kayıt herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net ve anlaşılır bir şekilde ifadan önce veya en geç ifa anında kullanılmalıdır. Uygulamada genel olarak, noterden ihtarname çekmek suretiyle bir defada toptan olarak kullanıldığı durumlara rastlanmaktadır. Örneğin önceden öngörülmeyen, tarafımıza yüklenemeyecek bir sebeple temelinden sarsılan sözleşmeyi aşırı ifa güçlüğü sebebiyle fesih edeceğimizi, bundan sonra yapılacak tüm ifaların ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan tüm talep ve dava haklarımızı saklı tutularak ifa edilmiş sayılacağını ihtaren bilginize sunarız”…gibi. Uygulamada bazen de ihtirazı kayıt ifa anında kullanılmaktadır. Örneğin “İşbu borcu tüm dava ve talep haklarım saklı kalmak kaydıyla ifa ediyorum” gibi.

Alacaklı tarafından kullanılacak olan ihtarazi kayıt ise, TBK’ın 131 maddesi gereği, faize ve cezai şarta ilişkin olarak sözleşme ile ya da ifa anına kadar yapılacak bir bildirim ile kullanılmaktadır. Örneğin “200 bin TL asıl alacak, 30 bin TL işlemiş faiz ve 100 bin TL cezai şart toplamından oluşan 330 bin TL alacak hakkıma yönelik yapılacak olan ifalar öncelikle faiz, sonrasında cezai şart ve akabinde asıl alacaktan mahsup edilecektir” ya da “yapmış olduğunuz ödemeyi tüm işlemiş faiz ve cezai şart talep ve dava hakkımı saklı tutarak kabul ediyorum”…gibi.

  1. Aşırı İfa Güçlüğü ve İfanın İhtirazı Kayıtla Yapılması

Özellikle covid-19 ile birlikte uygulaması ve kullanılması oldukça sıklaşacak olan TBK’nın 138. maddesinde düzenlenen aşırı ifa güçlüğü maddesine özellikle değinmekte yarar bulunmaktadır. Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Diğer bir anlatımla, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Ancak bu ilke özel hukukun diğer ilkeleriyle sınırlandırılmıştır. Sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ilkesine sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukukta bu zıtlık (Clausula Rebüs Sic Stantibus -beklenmeyen hal şartı-sözleşmenin değişen şartlara uydurulması) ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır. İşte bu bağlamda hakim, somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltmeye veya borçlu yaranına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verilebilir ve müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar. Bununla birlikte her talep vukuunda sözleşmeyi değişen hal ve şartlara uydurmak mümkün değildir. Aksi halde özel hukuk sistemimizde geçerli olan “irade özgürlüğü”, “sözleşme serbestisi” ve “sözleşmeye bağlılık” ilkelerinden sapma tehlikesi ortaya çıkar. Sözleşmeye müdahale müessesesi istisnai, tali (ikinci derecede) yardımcı nitelikte olup, ancak uyarlama kurumunun şartlarının mevcudiyeti halinde anılan kurumun uygulanması gündeme gelebilecektir. TBK’nın yürürlüğe girmesinden evvel, mevzuatımızda uyarlama kurumuna ilişkin bir düzenleme olmamakla birlikte, taraflar arasındaki sözleşme koşullarının daha sonra önemli ölçüde değişmesi halinde değişen bu koşullar karşısında (Clausula Rebüs Sic Stantibus -beklenmeyen hal şartı – sözleşmenin değişen şartlara uydurulması) ilkesi bağlamında ve TMK’nın 2. maddesinden de yararlanılmak suretiyle sözleşmenin yeniden düzenlenmesinin mümkün bulunduğu ve karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin bozularak “işlem temelinin çökmesi” halinde TMK’nın 1, 2 ve 4. maddelerinden yararlanılması gerektiğine dair öğreti ve uygulamada yerleşik bir kabul mevcut iken 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK’nın 138. maddesiyle bu husus yasal bir düzenlemeye de kavuşturulmuştur. Aşırı ifa güçlüğü başlıklı bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, “işlem temelinin çökmesi”ne ilişkindir. Ancak yukarıda ifade edildiği üzere “sözleşmeye bağlılık” ilkesi esas olup, sözleşmeye müdahale müessesesi istisnai nitelikte bir kurum olmakla yasa koyucu tarafından da bu kurumun uygulanması ancak anılan maddede belirtilen dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır. Ancak, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılması, şu dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır.

  • Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.
  • Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.
  • Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.
  • Borçlu, “borcunu henüz ifa etmemiş” veya “ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklıtutarak ifa etmiş” olmalıdır.

Maddeye göre, uyarlamanın bütün koşulları gerçekleşmişse borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir. Bunun mümkün olmaması hâlinde borçlu, sözleşmeden dönebilir; sürekli edimli sözleşmelerde ise kural olarak, fesih hakkını kullanır. Bu şekilde uygulama da kabul edilen uyarlama davası kanun maddesi haline getirilmiştir.

Bu dört koşulun birlikte gerçekleşmesi halinde ise borçlunun, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme hakkı bulunmaktadır.

  1. İhtirazı Kayıt Hakkının Süreye Bağlı Olması

İrade açıklaması bir süreye tabi tutulmuşsa mutlaka bu süre içerisinde kullanılması gerekir. Bir hakkın kullanılması ancak o hakkın sona ermesinden önce mümkündür. İhtirazi kayıt hakkının kullanılması da belli bir süreye bağlıdır. Bu sürenin bitimi ile hak ortadan kalkar. Sürenin geçmiş olması hak sahibinin hareketsiz kalmasından kaynaklanmaktadır. İhtirazi kayıt ileri sürme hakkı ifadan önce veya en geç ifa sırasında kullanılması gerekir. İfa sona erdikten sonra bu hakka ilişkin beyanda bulunulamaz. Bu nedenle ihtirazi kayıt ileri sürme hakkının temas ettiği hakkın yasal ya da sözleşme ile belirlenen süresi içinde kullanılması gerekir. Ödeme yapılırken çekince beyan edilecekse, ödeme yapmadan veya ödeme iş senkronize (eşzamanlı) olarak çekince beyan edilmelidir.

  1. Sonuç

İhtirazi kayıt, alacaklının ilgilisinin bazı hakları ileride kullanmakta serbest bulunduğuna dair irade açıklamasıdır. Bu irade açıklaması ya açık şekilde ya da halin icabından anlaşılmaktadır. İhtirazı kayıt en genel manada, TBK’nun 131/2 maddesinde borcu sona erdiren bir hal olarak düzenlenmiştir. Alacaklı ihtirazi kayıt ileri sürmeden asıl alacağı kabul etmiş ise, feri nitelikteki işlemiş faiz, gecikme zammı ve ceza şart gibi talep hakları da sona erer. Bu hukuki işlemlere güvenden öte, hayatın sağlıklı ilerlemesi için de bir ihtiyaçtır. Bir başka ifadeyle, fer’i hakların asıl borca bağlı olarak sona ermemesinin nedeni, “ihtirazi kayıt” beyanıdır.

Diğer yandan borçlu ihtirazi kayıt ileri sürmeden borcunu ifa etmiş bulunursa, ileri de bunu geri almaya yönelik talep ve dava hakkını da kaybeder.

İhtirazi kaydın sağladığı hukuki koruma sayesinde hak arama yolları açık tutulmakta, en önemlisi de hukuksal güvenlik sağlanmaktadır. İhtirazi kayıt yolu ile borçlu ve alacaklı talep ve dava haklarını elinde tutmaya devam etmektedir. Özellikle ihtirazı kaydın kullanılmasının karşı tarafın kabulüne bırakılmaması, ihtirazı kaydın gerekçe gösterme zorunluluğundan muaf olması ve yine ihtirazı kaydın ileri sürülmesi ile muhatabın ifayı kabulden mahrum kalmaması her iki tarafın menfaatlerini dengede tutması bakımından son derece önemlidir.

Günümüzde yaşanmakta olan koronavirüs salgını sürecinde de sözleşme tarafları arasında, sözleşme bedelinin geçici bir süre ödenmemesi, indirimli ödenmesi gibi istekler artacağından, her olayın koşulları özgün çözümler gerektirebilir olsa da, ödeme yapmayarak faiz-cezai şart gibi olası ek külfetlere katlanmamak adına, ihtirazi kayıtla ifa güvenli bir alternatif hukuki yol oluşturabilecektir.