İŞVERENİN İŞ AKDİNİ HAKLI NEDENLE FESİH HAKKI VE BU BAĞLAMDA COVİT-19 SALGININ DEĞERLENDİRİLMESİ, Av. Kaan Turan DEMİR
İŞVERENİN İŞ AKDİNİ HAKLI NEDENLE FESİH HAKKI VE BU BAĞLAMDA COVİT-19 SALGININ DEĞERLENDİRİLMESİ
Av. Kaan Turan DEMİR
- GİRİŞ
Bilindiği üzere, Covit-19 (koronovirüs) gerek dünya çapında gerekse ülkemizde etkilerini göstermeye başlamış ve belki de bu durumdan en çok etkilenen ticaret ile uğraşam kesim ve bununla bağlantılı iş dünyası ve bu dünyada görev alanlar olmuştur. Ticari hayatın en temel bileşenleri olan işçiler ve işverenler ise bu zorlu süreçte birbirlerine karşı daha sorumlu hale gelmişlerdir.
Salgınla mücadele kapsamında hükümet tarafından tarafından çeşitli tedbirler alınmakta ve alınan bu tedbirlerin bir kısmı işletmelerin işleyişi üzerinde doğrudan etkiler yaratmaktadır. Özellikle devlet tarafından yapılan ‘evde kal’ çağrısı ve insanların mümkün olduğunca diğer insanlarla etkileşimden kaçınma gereksinimi, işletmeler açısından işlerin azalması hatta durma noktasına gelmesine sebebiyet vermektedir. 20 yaş altında ve 65 yaş üzerinde olanlar içinse evde kalmak son durumda zorunlu hale getirilmiştir. Birçok işveren bu kapsamda işçilerine ücretli/ücretsiz vererek veyahut uzaktan çalışma gibi farklı metodlara yönelerek iş akdinin devamı için farklı çözüm yolları denemektedir. Bu noktada, salgının mücbir sebep olarak değerlendirilmesi ve çok sayıda işyerinde işlerin durma noktasına gelmesi nedenleriyle işverenin iş akdini haklı nedenle derhal fesih hakkının olup olmadığı sorusu akıllara gelmektedir. Bu kapsamda, hem işverenin İş Kanunu’ndan doğan haklı nedenle fesih hakkı ve sonuçları hem de zorlayıcı sebep olan salgının işverene haklı nedenle fesih hakkı verip vermediği yazımız özelinde irdelenecektir.
- İŞVERENİN HAKLI NEDENLE DERHAL FESİH HAKKI
İş sözleşmesini fesih imkânı işçi ve işverene tanınmış olan bir haktır. Taraflar dilediği zaman iş ilişkisini tek taraflı irade beyanıyla sonlandırma imkânına sahiptiler. İrade beyanının ortaya konuş biçimi yani fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi olmayıp yazılı veya sözlü olarak yapılabilmektedir. Yazılı yapılmasının pekâlâ pratikte ispat kolaylığı sağladığı aşikârdır. 4857 sayılı İş Kanunu, 17. maddede düzenlenen süreli fesih ve 24. ve 25. maddelerde düzenlenen haklı nedenle derhal fesih hakkı olmak üzere iki ayrı fesih türünü ihtiva etmektedir.
İşverenin haklı nedenle fesih hakkı ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinde 3 ana başlık halinde düzenlenmiştir. Ana başlıklar kısaca; I. Sağlık Sebepleri II. Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri III. Zorlayıcı sebepler IV. Gözaltı veya tutukluluk halleridir. Her başlığın kendi içerisinde derinlemesine incelenmesi gerekmekle birlikte ortak olan husus; işverene süresi belirli olsun veya olmasın iş sözleşmesini bildirim süresini beklemeksizin fesih imkânı vermeleridir. Aynı zamanda kanun koyucu tarafından haklı nedenle derhal fesih imkânı tanıyan haller tahdidi olarak sayılmış olup genişletilmeleri de mümkün değildir.
III. COVİT-19 SALGININ İŞVERENE HAKLI NEDENLE FESİH HAKKI TANIMASI
İşverenin haklı nedenle fesih hakkının ana başlıklarına yukarıda yer verilmekle birlikte, mevcut problemimiz olan COVİD-19 salgını açısından hangi fıkraların uygulama alanı bulacağı ve işveren tarafından fesih hakkının kullanılmasının hukuki sonuçlarının neler olacağı belki de akıllardaki en büyük soru işaretlerinden biridir. Bu kapsamda, İş Kanunu’nun 25/1-b ve 25/3 maddeleri işverenin iş akdini haklı nedenle feshi açısından gündeme gelebilecek başlıca iki ihtimal olacaktır.
Öncelikle ve kısaca, İş Kanunu’nun ‘Sağlık sebepleri’ üst başlıklı 25/1-b bendi ‘İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.’ düzenlemesini getirmekte ve bendin devamında ‘belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar.’ şartı aranmaktadır.
Buna göre, işçinin COVİD-19 virüsüne yakalanması sebebiyle iş yerinde çalışamaması ve rapor alması halinde, işçi tarafından alınan raporların süresinin bildirim önelini 6 hafta geçmesi durumunda işveren iş akdini haklı nedenle feshedebilecektir. Önemlidir ki, işverenin bu bent kapsamında iş akdini feshetmeden önce işçinin savunmasını almasının gerekip gerekmediği konusu uzunca bir süre tartışmaya sebebiyet vermiş ve son olarak Yargıtay tarafından İçtihadı Birleştirme Kararı yayınlanarak ‘savunma alınmasının zorunlu olmadığı’ yönünde karar verilmiştir. İşveren tarafından yapılan bu fesih işlemi neticesinde ise, bildirim öneli ve sonrasında 6 (altı) hafta beklendiği için işverenin ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmayacak fakat işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır.
Öte yandan, diğer bir ihtimal olan İş Kanunu’nun 25. maddesinin ‘Zorlayıcı sebepler’ başlıklı 3. fıkrası ‘İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.’ halini işveren açısından haklı nedenle fesih imkânı olarak kabul etmiştir. Şuan birçok işletmede karşılaşılan durum budur.
İş mevzuatı kapsamında zorlayıcı sebepler, işverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine olanak bulunmayan, dışsal etkilerden ileri gelen, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan nedenler olarak tanımlanmaktadır. Yani burada öncelikle dikkat edilmesi gereken husus, işçiyi çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı neden işçinin çevresinde meydana gelmelidir ve işyerinden kaynaklanan zorlayıcı nedenler işverene haklı fesih hakkı vermeyecektir. Örneğin işyerinin kapanması işyerinden kaynaklı bir sebep olduğu için işverene haklı nedenle fesih hakkı vermeyecek olmasına rağmen salgın, deprem, yangın, sel vs. nedenler zorlayıcı sebep olarak kabul edilebilecek ve işverene haklı fesih hakkı verecektir.
Ayrıca zorlayıcı sebebin, işçiyi kusuru olmasa bile iş görme edimini yerine getirmekten alıkoyması gerekmektedir. COVİD-19 kapsamında birçok işletmenin işleyişini durdurduğunu biliyoruz. Bu işletmelerin zorlayıcı nedene dayanarak iş akdini haklı nedenle fesih imkânı bulunmasına karşın kısa süreli çalışma, vardiya usulü çalışma veya uzaktan çalışma gibi seçenekleri kullanabilen işletmelerin ‘çalışmaktan alıkoyma’ unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle bu kapsamda fesih hakkı bulunmayacaktır. Son olarak ise çalışmaktan alıkoyma unsurunun ‘bir haftadan fazla süre’ ile devam etmesi madde kapsamından doğan diğer bir zorunluluktur. İşletmelerin karşılaştığı tablo,yeni çalışma düzenlerinde bir takım görev tanımlarına ihtiyaç bırakmamakta keza zorlayıcı sebepler işverenin covid-19 öncesindeki duruma göre davranmasına mani olmaktadır.
Kaldı ki, işverenin bu kapsamdaki fesih hakkının İş Kanunu’nun 40. maddesi ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. İş Kanunu’nun ‘Yarım Ücret’ başlıklı 40. maddesi ‘24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.’ düzenlemesini içermektedir. Yani işveren zorlayıcı sebep nedeniyle işçiyi çalıştıramadığı bir hafta süre boyunca işçiye yarım ücret ödemekle yükümlü olacak ve bir haftalık bekleme süresinin akabinde işçiyi çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı nedeninin devam etmesi halinde iş akdini haklı nedenle feshedebilecektir. İşverenin bu sürede yarım ücret ödemek yerine tam ücret ödemesi ise, işveren aleyhine yorumlanmamalıdır. Nihayetinde zorlayıcı sebep olmasına rağmen işveren çalışanını son dakikaya kadar ücretlendirmek istemekte, keza fesih anına kadar da olabildiğince bu iradeyi sürdürmek istemektedir. Zorlayıcı koşullar altında bulunan işverenin, zor koşula rağmen yasanın yarım ücret ödeme imkanına rağmen tam ödemesi hukuki yorumda da takdir edilmesi gereken bir husustur.
İşverenin zorlayıcı nedene dayanarak bir haftalık bekleme süresinin sonunda iş akdini feshetmesi halinde ise işçi kıdem tazminatına hak kazanacak fakat işverenin ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmayacaktır. Burada zorlayıcı nedeninin işçiyi gerçekten çalışmaktan alıkoyduğu hususuna dikkat edilmesi gerekmektedir. Aksi halde işçi, iş akdinin haksız olarak feshedildiği iddiasıyla mahkemeye başvurur ve feshin haksızlığı tespit edilirse, işverenin öncelikle iş güvencesi kapsamında işe iade sorumluluğu devamında da ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü gündeme gelecektir. Fakat Covid-19 salgını halinin zorlayıcı neden olduğu ortada olup maddede yer alan diğer gerekliliklerin de sağlanması halinde yapılan fesih usul ve yasaya uygun hale gelecektir. Bu haliyle zor koşulların bulunduğu hallerde dahi daha az çalışmasına, uzaktan çalışmasına rağmen tam ücret ödemeye bir süre daha devam etmiş son çare olarak iş sözleşmesini fesih etmiş işverenin, zor koşulda tam ücret ödemesi ardından, ihbar tazminatı yükümlüsü olarak da görülmemesi gerektiği kanısındayız.
- SONUÇ
- Yaşanmakta olan salgın nedeniyle yukarıda anılan yasal düzenlemeler kapsamında gerekli şartların sağlanması halinde işverenin iş akdini haklı nedenle derhal fesih hakkının mevcut olduğu açıktır. İş Kanunu’nun 25. maddesi kapsamında yapılan feshin yasal şartları taşıdığına dikkat edilmesi ileride beklenmedik tazminat ödeme riskinin önünde geçecektir.
- Fakat unutulmamalıdır ki, iş sözleşmelerinde asıl olan iş ilişkisinin sürdürülmesi ve bu kapsamda fesihten önce alternatif çözüm yollarının denenmesi olup yasal zemini oluşmadan yapılan fesihler hukukumuzda haksız fesih olarak değerlendirilmektedir.
- Bu bağlamda işverenlere tavsiyemiz, öncelikle ücretli/ücretsiz izin, kısa süreli çalışma, vardiyalı çalışma, uzaktan çalışma gibi seçeneklere yönelmeleri ve ancak iş ilişkisinin devamının kendilerinden beklenemeyecek düzeye gelmesi halinde iş akdini sonlandırmaları yönündedir. Ancak dikkat edilmelidir ki bir kısım çalışanlar kısa süreli çalışma ödeneğinden veya diğer seçeneklerden faydalanabilir değildir.
- Bununla birlikte hukukun adalet dengesi ihtiyacı görmezden gelinemeyeceğinden, zorlayıcı sebeplere rağmen (koronavirüs tedbirleri kapsamında restaurantı, cafesi kapatılan işveren gibi) çalışanlarına işletmesi kapatılmış veya iş düzeni ciddi anlamda değişmiş olmasına rağmen yarım ücret ödeme seçeneği yerine tam ücret ödemiş ise, artık yarım ücret ödemedin düşüncesiyle, işçi lehine yapılan fazla ödemenin, ödeme yapmış işveren aleyhine yorumlanamayacaktır. Bu durumda işverenin zor koşullar altında ihbar ödeme yükümlülüğü de olmayacağı kanısındayız.
- Sonuç olarak, iş hukukundaki her koşulda işçi lehine yorum ilkesinin, normal koşullar ötesinde olağanüstü bir durumda bulunulduğu gözetilerek adalet terazisinde çok daha adilane ve taraf menfaatler dengesi gözetilerek yorum yapılması gerektiğine inanıyoruz.