202004.11
0

İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALINMASI, Av. Asena İlayda ATEŞ

İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALINMASI

Av. Asena İlayda ATEŞ

İş sözleşmesinin askıda olması kavram olarak, işçinin yasadan kaynaklanan haller ya da işverenden kaynaklanan sebepler ile iş sözleşmesi gereklerini yerine getiremeyerek iş sözleşmesinin geçici biçimde askıda tutulması halidir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki bu askı hali çok uzun olamayacaktır.

 

İşçinin, iş sözleşmesi ile belirlenmiş iş  görme yükümünü geçici süre ile dahi olsa yerine getirmesini engelleyen her türlü durum iş sözleşmesinin askıya alınmasına sebebiyet verebilecektir. Askı hallerinden bazıları ise şunlardır;

 

  • Zorlayıcı nedenler ile iş yerinde işin durması,
  • Askerlik (Muvazzaf askerlik hariç),
  • Kanundan doğması muhtemel çalışma yükümlülükleri,
  • Hastalık,
  • Mazeret izinleri,
  • Ailevi nedenler,
  • Gebelik ve Analık,
  • Göz altına alınma ya da tutukluluk halleri,
  • Grev ve Lokavt,
  • İş  kazası geçirmiş olma,
  • İşçinin ücretli ya da ücretsiz izin kullanması.

 

Çalışma mevzuatımızda yer bulan işbu askıda kalma hallerine ek olarak, toplu iş sözleşmesinden, iş sözleşmesinden ya da iş yeri uygulamasından kaynaklanan askı halleri de meydana gelebileceği gibi tarafların ortak mutabakatı neticesinde de iş sözleşmesi her daim askıya alınabilmektedir.

 

İş sözleşmesinin askıda olduğu sürece işçinin iş görme, işverenin ise ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ancak bu durumun aksi taraflarca sözleşme ile belirlenebilir ve iş sözleşmesi askıda bulunan işçiye ücret ödeneceğine dair düzenleme iş akdine eklenebilir. Buna ek olarak iş hukukuna hakim, işçiyi koruma ilkesi uyarınca da kanunumuz bazı askı hallerinde işçiye ücret ödeneceğini düzenlemektedir. İş kanunumuza göre işçiye ücret ödenmesini mümkün kılan askı halleri şunlardır;

 

  • Zorlayıcı nedenler ile iş sözleşmesinin askıya alınması – Bu halde işçiye bir (1) hafta süre ile yarım (1/2) ücret ödenir.
  • İşçinin hasta olması ya da izinli veya mazeretli sayılması sebebi ile iş sözleşmesinin askıya alınması – Bu hallerde işçiye ücreti tam ödenir.

 

İş sözleşmesi askıda iken, istisnai haller hariç olmak üzere işçinin iş görme işverenin ücret ödeme borcu oluşmasa da işverenin işçiyi gözetme borcu ve işçinin ise işverene karşı sadakat borcu devam eder. Bu kapsamda kanaatimiz, ortada zorlayıcı nedenlerden herhangi birinin olmasına rağmen, işveren tarafından zorlayıcı nedenin ortaya çıkmasından sonra çalışana 1 (bir) hafta veya daha uzun süre için yarım ücret değil tam ücret ödemişse, bu ödemenin çalışan lehine yapılmış olduğu açıkça görülen bir gerçektir. Ancak bu noktada, aynı zorlayıcı nedenlerin işveren içinde ortada olduğu hususu da gözetildiğinde işverenin ödeme güçlüğü çekmesi muhtemel bu dönemde dahi çalışanını mağdur etmemek adına tam ücret ödemiş olduğu gözetilmeli ve süreç hiçbir şekilde işveren aleyhine yorumlanmamalıdır.

 

İşçinin devamsızlık süresinin İş Kanunu 17. maddede belirtilen bildirim sürelerini aşması veya işçi ve işletme için zorlayıcı nedenler bulunması gibi hallerde, iş  sözleşmeleri askıya alınır. Devamsızlığa neden olan engellerin ortadan kalkması akabinde ise iş  sözleşmeleri normale dönerek işlemeye ve hukuki sonuçlarını da doğurmaya devam eder. Ancak Yargıtayca kanuna da uygun biçimde, İş Kanunu 17. madde de yer alan bildirim önellerini takip eden altı haftayı aşan sürede alınan raporların da işverene haklı nedenle fesih hakkı tanıdığını ilke kararlarında belirtmiştir.


İş sözleşmesinin askıya alınması, iş sözleşmesinin sona ermesi demek değildir. Fakat öyleki bunu söylemeye eskisinden daha yakın olunan koşullar da meydana gelmiş durumdadır. Tarafları belli yükümlülüklerini yerine getirme borcu bulunmasa da iş sözleşmesi varlığını sürdürür. Bu nedenle iş sözleşmesi askıda iken işveren, yalnızca devamsızlık nedenlerini ileri sürerek işçinin sözleşmesini feshedemez. Zira askı süresinde oluşan işe gelmeme durumundan kaynaklı devamsızlık işçinin kastı ya da keyfi davranışları sebebi ile meydana gelmemiştir. Devamsızlığın temelinde, sözleşme kurulurken ortada olmayan ancak sonradan ortaya çıkan bir ifa imkansızlığı bulunmaktadır. Ancak bu halde işverenin de işçisinin işe gelememesi sebebi ile uğramış olduğu aşikar olan bir zararı ortaya çıkacaktır.


İçinde bulunduğumuz süreçte, çalışanlar için her ne kadar zor bir dönem olsa da, her bir işveren için de süreç sorunlar doğurmaya müsaittir. Bilindiği üzere bir takım işletmelerin bu süreçte işleri idarece durdurulmuş, bir kısım işletmeler çalışanlarını korumak maksadı ile faaliyeti durdurmuş yahut çalışma biçimini değiştirmiş, bir kısım işletmeler ise her ne kadar kendi işlerliklerinde bir değişiklik yapmamış olsa da bu durağanlıktan etkilenmiş durumdadır. Bu halde takdir olunacağı üzere bu tip işletmelerin mali yönden krizler yaşamaları da olağan hale gelmektedir. Örnek vermek gerekirse, çalışanlarının ücretlerini tam biçimde ödeyen bir şehirlerarası otobüs hattı üzerinden olan ve otobüslerin durak yerlerinden olan bir dinlenme tesisinde şehirlerarası gidiş yasağı ile oluşan durağanlık ya da yine aynı şekilde çalışanlarının ücretlerini tam biçimde ödeyen bir restoran işletmecisinin restoran ve kafelerin kapanması ile ciddi bir zarara uğrayacağı gerçeği izahtan varestedir. Bu halde ise kanaatimizce çalışanların iş sözleşmelerinin işverence feshi durumu haklı neden olarak değerlendirilmelidir.


Tüm bunların dışında, iş sözleşmesi askı sürecinde iken, devamsızlık dışında kalan farklı gerekçeler ile iş sözleşmesi feshedilebilir. İş sözleşmesi askıda da olsa taraflar gerekli koşulların oluşması halinde haklı nedenle fesih haklarını kullanabileceklerdir. Buna ek olarak,  bu halde askı süresinde prensip olarak ihbar süreleri işlemeyeceğinden ihbar sürecinin başlangıcı ve fesih askı döneminin bitiminden başlayarak hüküm doğuracaktır.


İş sözleşmesi askıya alınan işçinin, askı süresi bitiminde işe çağrılması halinde iş başı yapmaz ise iş sözleşmesi işçi tarafından feshedilmiş sayılır. Askı süresi nihayetinde işe çağrılmayan, başlatılmayan işçilerin ise iş sözleşmeleri işverence feshedilmiş sayılır. Her iki halde de tarafların yasadan kaynaklı haklarını talep imkanları bulunmaktadır.


İşverenin iş sözleşmesinin askı halini işçi aleyhine bir durum olarak kullanması ise mevcut Yargıtay kararları ışığında kabul görmemekte, kurmaca nedenlerle iş sözleşmesinin işveren tarafından askıya alınması hali iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi olarak kabul edilmektedir. Konuya dair, T.C Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2011/7715 E. 2012/62 K. 16.01.2012 T. sayılı kararında, ‘’4857 sayılı İş Kanunu’nda mevsimlik ve kampanya ile çağrı usulü çalışma uygulanan işler dışında, askı haline yer verilmiş değildir. İş sözleşmesinin işveren tarafından tek taraflı olarak askıya alınması, işin niteliğinden veya yasadan kaynaklanmıyorsa, fesih anlamında değerlendirilmektedir. Ancak 21.06.2007 tarihinde 26500 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5620 sayılı yasadan önce özellikle kurumların vize uygulaması sonucu işçi ve işverenin iradelerinin birleştiği yerde iş sözleşmesinin askıya alınması kabul görmüştür Davacı işçi vize onayı gelmesi üzerine 2004 yılı Ocak ayı içerisinde işe başlatılmasına rağmen yaklaşık 2 ay sonra vize süresi sona erdiği gerekçesi ile iş sözleşmesi askıya alınmıştır. … Davalı işveren alınan vizenin süresinin kısa süreli olduğuna ve tekrar işe davet edildiği tarih olan 17.04.2004 tarihinde yeni vize onayı alındığına dair delil sunamamıştır. Diğer taraftan davacının adresi bilinmesine rağmen işe davetin gazete ilanı ve hoparlör yolu ile yapılması da daha önceki uygulamalar ile çelişmektedir. Bu nedenle 30.04.2004 tarihinde gerçekleştirilen askıya alma işlemi önceki uygulamalara ve yasal düzenlemelere aykırı olduğundan işveren feshi olarak değerlendirilmeli, kıdem ve ihbar tazminatı isteği kabul edilmeli, davacının kötüniyet tazminat istemi de iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı da dahil olmak üzere tüm koşulları açısından araştırılarak sonucuna göre karar verilmelidir’’ denmektedir.

İş sözleşmesinin askıya alınmana dayanak olgular mahkeme tarafından titizlikle incelenmeli ve somut olayda askı hali şartlarının mevcut olup olmadığı araştırılmalıdır. . Konuya dair Yargıtay’ın emsal niteliğinde bulunan bir diğer kararı ise şu şekildedir; T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008/38898 E. 2008/29881 K. 03.11.2008 T. sayılı kararında, ‘’Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. … Ancak bu azalmanın askıya almayı gerektirip gerektirmediği, işyerinde mevsimlik çalışma veya daha önce bu tür bir askı hali yaşanıp yaşanmadığı araştırılmadan, askıya almanın fesih olduğu kabul edilmiştir. Bu kabul eksik incelemeye dayanmaktadır. Bu nedenle belirtilen olgular yönünden araştırma yapılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. … Daha önceki sürecin sendikal neden olarak kabul edilmesi ve işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31/6 maddesi uyarınca belirlenmesi hatalıdır. … Diğer taraftan, davacının sendika üyeliğinin fesihten 3-4 ay önce olduğu, sendikal nedenle fesihlerin Mayıs-Haziran ve Temmuz aylarında yaşandığı, sendikanın 18.05.2007 tarihi itibari ile Toplu İş Sözleşmesi yapma yetkisini, kesinleşen mahkeme ilamı ile aldığı anlaşılmaktadır. Sendika üyeliklerinin ve faaliyetinin yoğun yaşandığı zaman geçtikten 3-4 ay sonra davacının iş sözleşmesi ekonomik neden belirtilerek feshedilmiştir. Bu tarihte feshin veya askıya almanın salt sendikal nedene veya sendikal faaliyete dayandığı kanıtlanmış değildir. Daha önceki sürecin sendikal neden olarak kabul edilmesi ve işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31/6 maddesi uyarınca belirlenmesi hatalıdır.’’ denmektedir.

İş sözleşmesinin askıya alınması noktasında sözleşmesinin belirli ya da belirsiz süreli biçimde yapılmış olunmasının ise bir önemi bulunmamaktadır. Her iki sözleşme türü de askıya alınabilir niteliktedir. Ancak dikkat edilmesi gereken husus, belirli süreli iş sözleşmesinin askı süresi sona ermeden evvel sözleşmenin bitim tarihi gelirse sözleşme kendiliğinden sona erecektir. Bu noktada askı süresi, belirli süreli iş sözleşmesinin süresini uzatmayacaktır.


İş sözleşmesi askıya alınan işçinin askıda geçen süreleri işçinin kıdemine bağlı haklarına ise etki etmez. Yani işçinin kıdem tazminatı hesabı ya da yıllık izne hak kazanması durumlarının hesaplanması aşamalarında askıda geçirilen süreler dikkate alınmaz.


İçinde bulunduğumuz dönemde ise korona virüs sebebi ile Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından pandemi ilan edilen hastalık sonrası Dünya Sağlık Örgütü Genel Sekreteri tarafından alarm seviyesine gelinmesi ve gerekli önlemlerin alınması gerektiği konusunda tüm dünyaya uyarıda bulunulmuştur. Bu nedenle de dünyanın her yerinde ve ülkemizde de işverenler tarafından iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili tedbirler hızla alınmaya başlanmıştır.


4857 sayılı İş Kanunu’muz içeriğinde düzenlenen zorlayıcı nedenlerle çalışanın iş görme borcunu yerine getiremediği hallerde işverenin ücret ödeme yükümlülüğünü de düzenlemiştir. Buna göre, kanunun yarım ücret başlıklı 40. Maddesinde, 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir ancak işbu zorlayıcı sebep yüzünden üretimin durması halinde ise bu süre bir hafta süreden uzun sürer ise iş akdinin askıya alınmış sayılacağı düzenlenmektedir. Buna göre zorlayıcı nedenle işyerindeki faaliyetin durması halinde işveren, işçilere bir hafta süreyle yarım ücret ödenmesi şeklinde ücret ödeme yükümlülüğünü yerine getirilecektir. Bu sürenin bir haftayı geçmesi halinde ise iş akdi askıya alınmış sayılacaktır. İş akdinin askıya alındığı süre zarfında işverenin SGK primlerini ödenme zorunluluğu bulunmamakla, prim ödemesi işverenin inisiyatifine bırakılmış durumdadır. Öte yandan işçinin iş sözleşmesi askıda olsa da iş sözleşmesi devam ettiğinden işsizlik maaşı alması mümkün değildir. Başka bir ifadeyle işçi ile işveren arasında başka bir anlaşma veya iş/toplu iş sözleşmelerinde aksi yönde bir hüküm bulmadığı hallerde işçi, iş sözleşmesinin askıda olduğu süre zarfından her hangi bir gelir kaynağına sahip olmayacaktır.


İşverenin üretimin veya hizmetin durması hallerinde bir diğer seçeneği ise “Ücretsiz İzin” uygulamasıdır. Ancak ücretsiz izinlerin tarafların rızasıyla uygulanması gerekmektedir. Bu halde işçiye ücretsiz izin kullandırmak iradesinde bulunan işverenin, işçiye yazılı bir teklif yapması ve işçi tarafından bir ücretsiz izin formu doldurulması gerekmektedir.


İşçinin ücretsiz izni kabul etmemesi halinde ise Yargıtay kararlarınca bu durumda işçi haklı fesih hakkı elde etmiş olur ve işverenden kıdem tazminatını da talep edebilir fakat ihbar tazminatı hakkı olmaz. Buna ek olarak işçinin işverence sunulan ücretsiz izin teklifini kabul etmek gibi bir zaruriyeti de yoktur. Bu halde işveren de bu sürecin devamında ekonomik güçlük içinde bulunduğunu gerekçe göstererek iş sözleşmesinin geçerli neden ile feshi yoluna gidebilir denmektedir. Bu noktada işverence teklif olarak sunulan ücretsiz izin süreci feshin son çare olması ilkesine karşı önleyici bir adım olarak değerlendirilebilir ve bu noktada ise işverenin ekonomik güçlük içinde olduğunu, işletmesinde işgücü fazlalığı olduğunu ve işçiye ücretsiz izin önerilmesine rağmen bunun işçi tarafından kabul etmediğini açıkça ortaya koyarsa, yapılan fesih geçerli sayılabilecektir.


Ücretsiz iznin karşılıklı mutabakat sonunda kabulü ve kullanımı sırasında ise işçinin iş akdi askı halinde olsa da devam eder. İşçinin ücretsiz iznini kullanırken başka bir yerde çalışması halinde, konuya ilişkin Yargıtay kararlarından da anlaşılacağı üzere, işçinin sadakat borcuna aykırı davranışta bulunması nedeniyle işverene iş akdini haklı nedenle fesih hakkı vermektedir.


Yine güncel gelişmeler ışığında belirtmek isteriz ki, Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 10. maddesi içeriği uyarınca, 1 Nisan ve 31 Ekim arasında toplu biçimde izin uygulaması yapılabilmesine imkan tanınmaktadır. Yine tüm işçilere korona virüs salgını nedeni ile sürecin gidişatına göre mevcut hak kazanılmış içinde bulunulan yıla ait yıllık izinlerinin kullandırılmasının da ihtimaller arasında olduğunu hatırlatmakta fayda görüyoruz.