201809.17
1

“ Dövi̇z – Dövi̇z Endeksi̇ Yasaği Karari ” Ardindan, Dövi̇zle Düzenlenmi̇ş Sözleşmelerde Tl’ye Dönerken En İyi̇ Çözüm : Arabuluculuk, Av. Arb. Umut METİN

“ Dövi̇z – Dövi̇z Endeksi̇ Yasaği Karari ” Ardindan, Dövi̇zle Düzenlenmi̇ş Sözleşmelerde Tl’ye Dönerken En İyi̇ Çözüm : Arabuluculuk


Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar bundan takriben 30 yıl önce 1989 yılında yayımlanmıştır. 32 sayılı kararın gayesi en özetiyle; Türk Lirasının değerini korumak, döviz ve dövize ilişkin tüm işlemleri tasarruf ve idare etmek, para ile para yerine geçen işlemleri ve sermaye hareketlerine ilişkin düzenleyici, sınırlayıcı işlemler yapmaktır.

32 sayılı Karar yayımlandığı tarihten sonra farklı yıllarda çokça değişikliğe uğramıştır. 13 Eylül 2018 günü ise Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair 85 nolu Karar Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bu kararı, yazımızda kısaca “Döviz – Döviz Endeksi Yasağı Kararı” olarak ifade etmekteyiz. Yapılan değişikliğin metni oldukça kısa, biri geçici olmak üzere iki ek düzenlemeden ibarettir. Az sayıda kelimeden oluşan bu düzenleme, özel hukuk alanında çok sayıda ve hatta nerdeyse tüm sözleşmelere etki edecek kadar yüksek önemlidir.

Kararın 4 ncü maddesine eklenen bent aşağıda aynen yer almaktadır;

g) Türkiye’de yerleşik kişilerin, Bakanlıkça belirlenen haller dışında kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dahil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz.

Bu bendin açıklaması yapılırsa;

  • Türkiye’de yerleşik kişiler ifadesinden anlaşılması gereken; yurtdışındaki işçi, serbest meslek ve müstakil iş sahibi Türk vatandaşları dahil Türkiye’de yerleşim yeri bulunan tüm gerçek ve tüzel kişilerdir. Bireyler de, şirketler de “ Döviz – Döviz Endeksi Yasağı Kararı ” na uymalıdır.
  • Türkiye’de  yerleşik kişilerin kendi aralarında yaptıkları işlemler ve sözleşmeler “ Döviz – Döviz Endeksi Yasağı Kararı ”na tabidir. Bu haliyle Türkiye ile hiçbir bağı olmayan, Türkiye’de yerleşim yeri olmayan bir kişi/şirket ile yapılacak sözleşmeler 85 nolu karar kapsamında değerlendirilmez.
  • “ Döviz – Döviz Endeksi Yasağı Kararı ” nerdeyse tüm sözleşmeleri kapsamaktadır. Dikkat edilmelidir ki, sözleşme ile kastedilen sadece yazılı sözleşmeler değildir. Hukuken tüm sözleşmelerin yazılı olma zorunluluğu yoktur. Bu haliyle yazılı olmayan sözleşmeler, alım-satım, kiralama vb. tüm ilişkilerde yazılı sözleşme bulunmasa dahi “ Döviz – Döviz Endeksi Yasağı Kararı ” uygulanır. Keza elektronik ortamda oluşan sözleşmeler  ve e-ticaret sözleşmeleri de bu kapsamdadır. Elbette ki, online ticaret siteleri de sözkonusu karara uygun hareket etmelidir.
  • 85 nolu Karar, döviz üzerinden sözleşmelerde bedel belirtilmeyeceği gibi, herhangi bir döviz kuruna atıf ile yapılacak hesapla Türk Lirası hesabı yapılamayamacağını açıkça ortaya koymaktadır.

Taraflar, Yeni Bir Anlaşma ile Türk Lirası Üzerinden Bedel Belirlemelidir.

Karar eklenen geçici madde 8, daha önce dövizle maddi koşulları belirlenen veya dövize endeksli sözleşmelerin en geç 1 (bir) ay içinde yani 13 Ekim gününe kadar bedellerinin taraflarça yeniden belirlenmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Keza, karar tarihinden sonra bedel döviz cinsinden veya dövize endekslenerek de sözleşme imza edilemeyecektir.

Bu durumda, sözleşme taraflarından herhangi birinin tek taraflı bir bedel belirlemesi sözkonusu olamayacaktır. 85 nolu  kararda herhangi bir TL/Döviz değerine veya herhangi bir kritere dayalı bedel belirlemesi önerilmemiştir. Bu durum, tarafların bedel konusunda mutabakatına özel önem kazandırmıştır. Mutabakat zorunlu hale gelmiş, tarafların Türk Lirası cinsinden bir bedelde anlaşma zarureti doğmuştur. Bu durum tarafların yeni bir sözleşme veya ek bir sözleşme / mutabakatname imzası ihtiyacını doğurmaktadır. Keza faiz oranları gibi sözleşme bedeline ilişkin diğer hususlar da Türk Lirası bedelle birlikte revize edilmelidir.

Son ekonomik gelişmelerin de yarattığı atmosferle ödeme yapacak tarafın daha az ödeme yapmak istemesi, ödemeyi alacak tarafın ise mevcut mali gelirini / sözleşmeye dayalı olan alacağını azaltmamak yaklaşımı göstermesi olasıdır. Özellikle döviz cinsinden gelir elde ettiği için, sözleşme karşı tarafı ile empati yapmayan, yapamayan veya yapmak da istemeyen sözleşmede yeni bedel belirlemesine ayak süren bir taraf olabilir. Bu veya benzer olasılıklarda, sözleşme tarafları Türk Lirası cinsinden rakamda anlaşamazsa ne olacaktır?

Ticarette En İyi Çözüm Arabuluculuk’tur.  

Alacaklı ve borçlunun (sözleşme taraflarının) yeni bir bedelde anlaşması gerçekten kolay değildir. Çünkü sözleşme bedeli, döviz üzerinden taraflarca daha önce belirlenmiştir. Yeniden müzakere ihtiyacı, iki taraf menfaatinin çatışması sonucunu doğurur. Ortaya çıkan tablo tarafların TL cinsinden bedel belirlemesi yapmasını gerektirmektedir. Bu zor bir durumdur. “Taraflar Türk Lirası üzerinden fiyat belirlemede zorlanacağına göre, anlaşabilmenin en hızlı – en pratik – en masrafsız ve hukuken de en güvenli yolu nedir? “ sorusuna verilecek cevap; ARABULUCULUK’tur. Adalet Bakanlığı tarafından lisanslı arabulucular huzurunda varılabilecek bir arabuluculuk anlaşması önemli menfaatleri her iki taraf için beraberinde getirmektedir.

  • Arabulucu nezaretinde tarafların Türk Lirası üzerinden bir bedel belirlerken yaşayabileceği çatışmalar tolere edilebilecektir. Bedel belirlerken iş yapamaz hale gelme durumu arabulucu tarafından kullanılan psikolojik tekniklerle engellenir. Tarafların birbirini kaybetmesi, sözleşmenin feshi riski ortadan kalkar.
  • Arabulucu huzurunda varılan anlaşma hukuken mahkeme kararı ile eşdeğerdir. Bağlayıcıdır. Arabuluculuk anlaşması, herhangi bir anlaşma/sözleşme şeklinden hukuken çok daha kuvvetlidir. Bu durum iki tarafın da menfaatinedir. Arabuluculuk huzurunda belirlenen bedele – müzakereye itiraz imkanı, yani ortaya konulan mutabakatı sonradan geçersiz kılma, imza edilen anlaşmayı sürekli tartışma haline getirme, imzayı sahiplenmeme riski hemen hiç yoktur.
  • Arabuluculuk neticesinde varılan anlaşmaya, taraflardan birinin uymaması halinde, ek bir yargılama/mahkeme süreci yaşanmadan anlaşma belgesi ilam (mahkeme kararı ile eşdeğer) olarak kabul gördüğünden hukuken hızla icra edilebilir yüksek bir güvenlik yaratmaktadır.
  • Taraflar arabuluculuk yoluna başvurmazsa, kendileri de yeni bir bedel belirleyemezse sonuç ya kopuş, ya mahkemedir. Hakimin sözleşmeye müdahalesi, uyarlama davaları gibi yöntemler, taraflar arasındaki  ticari ilişkiyi bozabilir. Uzun zaman alan yargılama, yargı harç ve masrafları eklenince taraflarına mutluluk getirmeyen stresli bir süreç yaşanır. Ekonomi kaybeder, taraflar kazanmaz, ticaret kaybeder. Arabuculukta ise harç, masraf yoktur. Çok zaman yalnızca 1-2 toplantı ile anlaşma sağlanabilmektedir.
  • Arabulucululuk toplantıların duruşma salonları gibi stresli fiziki ortamlar yerine, insanı rahatlatan arabulucu toplantı salonlarında yapılması önemli bir avantajdır. Müzakere stresi asgari seviyededir.
  • Arabulucuya ödenecek ücret, sözleşmenin bedeli ve taraflara sağlanan menfaate kıyasla oldukça düşüktür. Arabuluculuk dışında, bedel belirlemeye yönelik yeni imza edilecek her bir sözleşme damga vergisi yükü doğurabilir. Noter huzurunda imza edilen sözleşmelerde bu yük daha da artar. Yeni sözleşme vergisel sorumluluk da getirebilecek olmasına rağmen, arabuluculuk anlaşması ile oluşacak sözleşme damga vergisine kesinlikle tabi değildir.
  • Arabuluculukta ticari sırlar ve tarafların söylemleri gizlilikle tam koruma altındadır. Bu koruma düzeyi mahkemeden de yüksektir.
  • Arabuluculuk sayısız alternatif ve farklı önerilerin komposizyonu ile uzlaşıya imkan verir. Tarafların çözüm üretemediği alanlarda arabulucu yönlendirme yapabilir. Arabulucunun çözümsüzlük – kilitlenme halindeki önerileri ticaretin önünü de açarak, uzun süreli ticari ilişkilerin gelişip güçlenmesine imkan verir.
  • Arabulucunun asgari 5 (beş) yıl hukuk mesleği tecrübesine sahip olması şartı da, arabuluculuk anlaşma sürecinde sözleşmelerin diğer ihtilaf yaratabilecek hükümlerinin de asgariye indirilmesine imkan verebilir.
  • Sözleşmeler Hukuku, Ticaret – Borçlar Hukuku konularında uzmanlığı olan arabulucuların, arabuluculuk sürecinde sözleşme hükümleri ve sözleşme hükümlerinin netliği ve taraf menfaatlerinin buluşması konusunda özel bir katkısı oluşabilir.

Sonuç olarak, 85 nolu Karar bugünlerde yaşanan ekonomik sorunların, dövize bağlı ek sorunlar yaratmaması için alınmış bir karardır. Sermaye hareketliliğine engel getirmeyen  kanatimizce de yerinde bir düzenlemedir. Hukuki yönüyle, sözleşme serbestisi açısından eleştirilebilir olsa da, sözleşmeler hukukunda “sözleşme serbestisinin” sözleşmede sınırsızlık anlamına gelmediği dikkate alınmalıdır.

Hakkaniyet ölçüsüyle, 85 nolu Karar döviz veya dövize endeksli fiyatlamanın ortadan kaldırılması, aşırı kur artışı sebebiyle sözleşme tarafları arasında oluşan ağır dengesizliği gidermek için düşünülmüş bir çare olmuştur. Kararın günün ekonomik koşullarına, keza bugünlerde sözleşme tarafları arasında yoğun şekilde yaşanan ödeme rakamı konusundaki sürtüşmelere/ ihtilaflara, ekonomik ve sosyal sorunlara son vermesi amacına olumlu hizmet edeceğini düşünüyoruz.

Diğer yandan, “ Döviz- Döviz Endeksi Yasağı Kararı ” sözleşmelerde bedel artış oranları açısından, döviz dışı taraflarca serbetçe belirlenebilir başka kriterlerin esas alınması imkanını ortadan kaldırmamaktadır.

Karar ülke ekonomisi ve kamu menfaatine hizmet etmektedir. Bir ülkenin kendi sınırları içindeki ticari ilişkilerde / sözleşmelerde milli para biriminin kullanılması yönünde tercih geliştirmesi pek mümkündür. Ülkemiz gerçekleri ile de sabittir ki, yaşanan, yaşanmakta olan ve yaşanabilecek her ekonomik kriz döviz mağdurları yaratmaktadır. Tarafları Türkiye’de yerleşik Türk vatandaşı iki taraf arasında döviz ile işlem yapılmasının yasaklanması, adı bir yasak olsa da hukuka aykırı değildir.

Tarafların yeni bir bedel belirlemek için arabuluculuk yolunu kullanması halinde ise, arabuluculuğun topluma yayılan olumlu etkisiyle, daha güçlü ticari ilişkiler ve daha güvenli bir hukuki yapının oluşması sağlanabilecektir. Toplumda zor durumda olan muhataba empati ile yaklaşma gereği ve müzakere bilincinin gelişmesi bu sayede arabulucular marifetiyle desteklenmiş olacaktır.