COVİD 19 NEDENİ İLE ÇALIŞANLARIN ÜCRETLİ-ÜCRETSİZ İZİN HAKLARI, TELAFİ ÇALIŞMASI, EVDEN ÇALIŞMA VE EVDEN ÇALIŞMANIN SUİSTİMALİ, Av. Asena İlayda ATEŞ

COVİD 19 NEDENİ İLE ÇALIŞANLARIN ÜCRETLİ-ÜCRETSİZ İZİN HAKLARI,

TELAFİ ÇALIŞMASI, EVDEN ÇALIŞMA VE EVDEN ÇALIŞMANIN SUİSTİMALİ

 

Av. Asena İlayda ATEŞ

Covid-19 salgını nedeniyle dünyada ve ülkemizde pek çok alanda önlemler alınmaya başlanmış ve bu sayede kamu sağlığını korumak hedeflenmiştir. Bu kapsamda en çok merak edilen hususlardan biri de işverenler bünyesinde istihdam edilen kişilerin izin hakları, kullanılan izin hakları için uygulanacak telafi çalışması ve evden çalışma durumlarıdır.

Kişiler salgın hastalık nedeni ile ücretli ya da ücretsiz izin haklarını kullanabilir mi? Evden çalışma bir ihtimal olarak değerlendirilebilir mi? Kullanılan izinler için bir telafi çalışması öngörülebilir mi? Bu hallerde yani işin tamamen durması yahut tatil edilmesi halinde, başvurulabilecek yöntemlerden biri pek tabii işçiye birikmiş, yıllık ücretli izin haklarını kullandırmaktır. Bu noktada işçiye yıllık izin kullandırma imkanı işverenin yönetim hakkı kapsamındadır. İşçi kural olarak bu yönde verilecek emir ve talimata aykırı bir tutum sergileyemez.

Yıllık İzin Yönetmeliği madde 6’ya göre, yıllık iznin bölünerek kullandırılması amaçlanıyorsa bu noktada işverenin işçiden onay alması gerekmektedir. Yani işveren tarafından işçinin yıllık ücretli izin hakkının tümünün tek seferde kullandırılması noktasında işçinin rızası aranmaz iken, bu iznin bölünerek kullandırılması iradesi halinde işçinin rızası aranmaktadır.

Yıllık İzin Yönetmeliği 10. maddesi ise, toplu izin kullandırma imkanını düzenlemektedir. İşbu madde hükmü uyarınca işveren, Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir ve toplu izin dönemleri, bu dönemlerde henüz yıllık ücretli izin hakkını kazanmayan işçileri de kapsayacak şekilde belirlenebilir. Ancak, işyerinin korunması, işyerindeki araç, gereç, donatım veya makinelerin bakımı, hazırlanması, temizlenmesi veya güvenliğinin sağlanması gibi durumlar için yeter sayıda işçi, işverence toplu izin uygulaması dışında tutabilir. Bu durumda olanların yıllık izinleri ise toplu izin döneminden önce veya sonra diledikleri tarihte kullandırılabilir.

İçinde bulunduğumuz mevcut koşullarda, işin ifa edilememesi noktasında, zorlayıcı neden kavramı gündeme gelmiştir. Covid 19 işyerinde işin durmasına ya da tatil edilmesine sebep olduysa ve bu durum bir haftadan uzun sürdüyse, işçinin iş sözleşmesini derhal feshetme hakkı doğabilecektir. Belirtmek gerekir ki işçi bu hakkı kullanırken kıdem tazminatına da hak kazanacaktır.

Ancak bu noktada işverenin derhal fesih hakkı bulunmamakla beraber yalnızca gerekli koşulların mevcut olması halinde bildirimli fesih hakkını kullanabilecektir. Bu durumda ise işverenin işçiye kıdem tazminatı yanında bildirim sürelerine uymaması halinde ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü de doğacaktır.

Zorlayıcı nedenin işçi tarafında meydana gelmesi halinde ise yani örnek vermek gerekirse, Covid 19 nedeni ile işçi karantina alanı içinde ise ya da sokağa çıkma yasağı ilan edilmiş ise zorlayıcı nedenin işçi nezdinde meydana gelmiş olduğu açık olacaktır. Bu durumda geçirilen sürenin bir haftadan uzun sürmesi halinde, işverene iş akdini derhal fesih hakkı doğabilecektir. Ancak bu halde de işverenin işçiye kıdem tazminatı ödemesi gerekecektir. İşçinin işe gelmeyişi, genel yasaktan bağımsız biçimde şahsına ilişkin ise, yani işçi kendisine yönelik koronavirüs test sonucunun pozitif tespiti nedeniyle işe gidemezse, işverenin derhal fesih hakkı ancak işçiye verilen rapor süresinin, iş kanunu gereğince işçinin çalıştığı süreye bağlı olarak belirlenen bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra başlayabilecektir.

Zorlayıcı nedenin işveren yahut işçi nezdinde doğmasından bağımsız şekilde gerçekleşmesi halinde işyerinde işin durmasını takip eden ilk bir hafta işçiye yarım ücret ödenecektir. Ancak takip eden sürede zorlayıcı nedenin devam etmesi halinde işçi veya işverenin iş sözleşmesini feshetme hakkı gündeme gelebilecektir. Bununla birlikte her iki taraf için esas olan iş sözleşmesinin sürdürülmesi olacaktır. Bu nedenle de gerek işçi gerekse işverenin aralarındaki iş ilişkisini devam ettirmeye yönelik ve işin doğasına uygun farklı çözüm yollarını benimsemesi muhtemel olup, mevzuatımız da buna imkan vermektedir.

Önemle belirtmek gerekir ki toplum sağılığını tehdit eden durumun devam etmesi haline bağlı olarak sokağa çıkmamak, toplu biçimde bir arada bulunmamak şeklinde uygulanmaya başlayan tedbirler iş yaşamına olumsuz şekilde yansımaya başlamıştır ve belli ki bu etki artacaktır.

Üretimde yaşanan azalma ve durmanın uzun bir süreye sarkması ve buna bağlı olarak işgücü fazlalığı doğması halinde bu durum işverenler açısından geçerli fesih nedeni oluşturabilecek, işverenler işçilerin iş sözleşmesini bildirimli biçimde veya kıdem ve ihbar tazminatı ödemek kaysıyla feshedebileceklerdir. Fakat burada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, mevzuatımızda yer alan feshin son çare ilkesine uygun olması zorunluluğudur. Başka bir ifadeyle işverenin iş sözleşmesini feshetmeden önce kanunen başvurabileceği diğer tedbirlere başvurmuş olması aranacaktır. Bu tedbirler iş mevzuatında yer alan ve çalışma şeklinin/ sürelerinin değiştirilmesi veya sözleşmenin zorlayıcı neden geçene kadar askıya alınması gibi alternatifleri içermektedir.

İşveren yönetim hakkı kapsamında işçinin yıllık ücretli iznini kullanacağı dönemi belirleyebilirken, ücretsiz izin kullandırılması ancak işçinin yazılı onayı ile mümkündür. Ücretsiz izin kullanımı durumunda, işveren ve işçinin anlaşarak bir süreliğine iş sözleşmesini askıya almaktadır. İş sözleşmesinin belirlenen süreler ile askıya alınması, yani işçinin çalışmadığı, işverenin ise ücret ödemediği fakat işten çıkarmanın da gerçekleşmediği bu durumun sağlanabilmesi için hem işçinin hem de işverenin yazılı rızası olması ve izin süresinin açıkça belirlenmiş olması gerekmektedir. Burada dikkat edilecek bir diğer husus ise makul kabul edilmeyecek kadar uzun bir ücretsiz izin süresinin belirlenmemesidir. Zira aksi durumda işçi makul süreyi aşan ücretsiz izin halini gerekçe göstererek iş akdini feshedebilir.

Covid 19 nedeni ile alınan önlemler kapsamında işyerinde çalışmaya ara veren ya da süregelen olağan çalışma saatlerini düşüren işverenler için bu durum zorunlu neden olarak kabul edilebileceğinden, olağan çalışma sürelerini tamamlamayan işçiler için işverenin telafi çalışması uygulama imkanı ortaya çıkacaktır. İşçi ve işverenin karşılıklı kabulü ve mevzuatta belirlenen şartların var olması halinde taraflar telafi çalışması yapılmasana karar verebilirler. Böyle bir durumda çalışmanın hangi nedenle telafi çalışması niteliğinde olduğu, telafi çalışmasının başlayacağı tarih gibi hususları ispat kolaylığı da sağlaması amacıyla yazılı olarak belirlemelidirler.  Diğer yandan yasa gereği, iş sözleşmesi veya varsa toplu iş sözleşmesi kapsamında kalan izin hakları telafi çalışmasına konu edilemezler. Telafi çalışması yapacak işçi günlük 11 saatlik azami çalışma süresini aşmamak koşulu ile ve günlük çalışmasına en fazla 3 saat telafi çalışması eklenerek telafi çalışmasını ifa edebilecektir. Son olarak belirmek gerekir ki mevzuatımız gereği telafi çalışması azami 2 aylık bir süre için uygulanabilmektedir.

İşin niteliğini uygun olması halinde öngörülebilecek diğer bir uygulama ise işçinin görevlerine işyerine gelmeden başka bir ifadeyle evden işine devam etmesidir. Ülkemizde gelinen noktada ise özellikle beyaz yaka veya masa başı iş olarak tanımlanan iş tiplerinde evden çalışma olgusunun yaygın biçimde kullanılmaya başlayan bir alternatif olduğu görülmektedir.

İş Kanunu 14. maddesinde uzaktan çalışma koşulları düzenlenmiştir. Buna göre, işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi uzaktan çalışma olarak tanımlanmaktadır. Burada önemli olan çalışanın iş ve işverene sadakati ile evde bulunduğu anda dahi iş üretmesi, özellikle zor koşullar nedeniyle iş düzeni bozulma stres ve tehlikesine girebilecek işvereni disiplinsiz bir çalışma biçimi veya hiç çalışmama, çalışıyormuş gibi yapıp iş üretmeme gibi suiistimallerde bulunmamasıdır.

Öte yandan evde hizmet sözleşmeleri Borçlar Kanunu içinde de yer bulmaktadır. Borçlar Kanunu 461 vd maddelerinde yer alan evde hizmet sözleşmesi, işverenin verdiği işi işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başka bir yerde bizzat veya aile bireyleriyle belirli bir ücret karşılığında yaptığı iş olarak tanımlamaktadır. Bu halde işçinin iş sözleşmesinin yazılı biçimde ve işin tanımını, yapılma şeklini, işin süresini, belirlenen ücreti ve ücretin ödenmesine ilişkin hususları, işverence sağlanan ekipman ve desteği, gibi genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümleri içermesi gerekmekle birlikte, olağan şartlarda işyerinde ifa edilen görevlerin içinde bulunduğumuz olağanüstü durum uyarınca aynen ve belirlenene kanun maddelerinin kıyasen uygulanması kaydıyla işyeri dışında mesela evden yürütülmesi da pek tabii mümkündür.

Bununla birlikte geçici bir süre içinde dahi olsa evden çalışma durumunun yazılı olarak kural altına alınması, çalışanların evden çalışma biçimlerinin ve işverenin buna yönelik olarak gerekli çalışma düzenini yazılı şekilde belirlemesi de mümkündür. Ani gelişen salgın hastalık nedeniyle bu türden bir belirleme yapılmadığı hallerde dahi, en kaba olarak çalışanın işine sahip çıkması ve evde bulunmayı bir tatil durumu gibi kullanmaması gerekir. İşinin hakkını vermesi ve evden çalışma durumunu suiistimal etmemesi gerekir. Adı üzerinde evden çalışma, evde yapılan bir çalışma şekli olmalıdır.

İşveren, uzaktan çalışma durumunda da yapılan işin niteliği dikkate alınarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek ve gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.

Çalışanların evde bir kazaya uğramaları halinde bu kazanın iş kazası olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususu ise tartışmalıdır. Ancak pek tabii olarak kişinin evde yaşadığı her kazanın iş kazası olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Ancak işçinin yapılan iş nedeniyle bir kazaya uğranması halinde, bu kaza evde de olsa iş kazası olarak kabul edilebilecektir. Ancak bu yorumun çok dar yapılması gerektiği kanısındayız. Özellikle evde kontrol ve hakimiyet işverende değil, çalışanda olduğundan, işverenin eve gelip orda bir düzen ve kontrol sağlaması da beklenemeyeceğinden, evde yaşanabilecek hadiselerde iş kazası yorumunun gerçekten çok çok istisnai olarak yapılabileceği kanısındayız. Aksine yorum gerçek yaşam ile çelişecektir.

Covid-19 salgının Dünya’da ve ülkemizde hayatı neredeyse durma noktasına getirdiği bu günlerde, çalışma hayatımızı mevcut duruma uyarlayarak sürdürmemiz mümkündür. Hiçbir şekilde, can kaybı ve hak kaybı yaşamadığımız sağlıklı günler görmek dileği ile…