5651 Sayılı Kanunla İnternet Ortamında Yeterince Korunabiliyor Muyuz?, Av. Berkay ERDEMİR
5651 SAYILI KANUNLA İNTERNET ORTAMINDA YETERİNCE KORUNABİLİYOR MUYUZ?
5651 sayılı kanun, internet üzerinden yapılan yayınlar ile bu yayınlarla ortaya çıkan hak
ihlallerini önlemek amacıyla düzenlenmiştir. Ancak pratiğine bakıldığında, amacına uygun
kullanılamayan ve hak ihlallerini sona erdiremeyen bir kanun durumundadır.
Basın hürriyeti; düşünce ve kanaat hürriyetinin sonucu olarak Anayasamızda yer almıştır.
Anayasal düzenleme ile basın ve yayın hürriyetine geniş ölçüde yer verilmiş olmasına rağmen
yine anayasamızla sözkonusu hakka sınırlama da getirilmiştir. Sınırlama, düşünceyi ifade
etme ve yayma özgürlüğünün genişliği yanında sadece düzeltme ve cevap hakkı olarak
belirlenmiştir. Ancak günümüzde basının internet yoluyla oldukça hızlı ve etkin yayın yaptığı
göz önünde bulundurulduğunda, düzeltme ve cevap hakkının yeterli koruma sağlayamadığı
aşikardır. Her ne kadar bu durumun 5651 sayılı kanun aracılığıyla önüne geçilmeye
çalışılmışsa da, 5651 sayılı kanunun uygulama ve yeterlilik problemleri içerdiğinden, hak
ihlaline sebep olmaktadır.
Univesity of Oxford Reuters Institutev Digital News Report 2017 raporuna göre, dünya
üzerinde yazılı basın (gazete, dergi) baskı sayısı azalırken, internet ortamında haber sitesi,
sosyal medya haberciliği ve sanal dergi raf sayısı artmaktadır. Netcraft’ın araştırmasına göre
2015 yılında 923.343.984 adet websitesi varken 2017 yılında bu sayı 1.668.322.172 olarak
tespit edilmiştir. TÜİK Yazılı Medya İstatistikleri 2017 raporuna göre ise Türkiye’de gazete ve
dergi sayısı, 2016 yılında 2015 yılına göre %7,9 azalmıştır. Sayısal veriler dikkate alındığında,
anayasal güvenceyle de desteklenen yayınlara karşı sadece 5651 sayılı kanun ile internet
ortamında yapılan hak ihlallerin ya da işlenen suçların önüne geçilmeye çalışılması yeterli
değildir. Bu durum, temel hak ve hürriyetlerin yeterince korunamadığını, internet ortamının
kişilik haklarına zarar verdiğini ve 5651 sayılı Kanunun yüzeysel kaldığını göstermektedir.
Eleştirimize rağmen işlevsel ve hızlı şekilde kullanılmaya gayret edilen 5651 sayılı kanun
hükümleri sayesinde bir kısım hak ihlallerinin önüne geçilebilmeye çalışılmaktadır.
5651 sayılı kanun – uzun başlığından da anlaşılacağı üzere – internet ortamında yapılan
yayınların suç teşkil etmesi halinde, mağdur ve suçtan zarar gören kişilerin bu suçun
önlenmesi ve genel olarak internette yapılan yayınların düzeninin sağlanması için yürürlüğe
konulmuştur. 5651 sayılı kanunun 1. maddesinde belirli suçlarla mücadeleden bahsedilmişse
de, belirtilen mücadelenin kanunun bu haliyle etkin bir mücadele için yeterli olamayacağı
düşüncesindeyiz. Şöyle ki; kanun koyucu belirli tanımlamalarda bulunmuştur. Bu
tanımlamaların bazılarını belirtmek gerekirse;
• İÇERİK SAĞLAYICI : İnternet ortamındaki yayını yapan, bilgi ve veriyi üreten,
değiştiren ve sağlayan gerçek ya da tüzel kişilerdir.
• YER SAĞLAYICI : Hizmet ve içerikleri (içerik sağlayıcıya içerik sağlayıcının
sunduğu hizmeti veren) barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel
kişilerdir.
• ERİŞİM SAĞLAYICILAR BİRLİĞİ : 5651 Sayılı Kanunun 8. Maddesi dışındaki erişim
engellenmesi kararlarını uygulamak için oluşturulan birliktir.
• BAŞKAN : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanıdır.
• KURUM : Kurum: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumudur.
• URL : İlgili içeriğin internette bulunduğu tam internet adresidir.
• VERİ : İlgili URL adresinde yayınlanan herhangi bir yayın veya içeriktir.
Kanun koyucu, 5651 sayılı kanunun 8. ve 9. maddelerinde gerçek ya da tüzel kişiler hakkında
yapılacak yayınların (veri) 4 (dört) farklı şekilde hak ihlali oluşturabileceğini ve bunların hangi
yollarla nasıl önlenebileceğini düzenlemiştir.
• Kanunun 8. Maddesinde; Türk Ceza Kanununda ve Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar
Hakkında Kanununda yer alan ve 8. maddede belirtilen (İntihara yönlendirme (madde
84), Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra), Uyuşturucu veya uyarıcı
madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190), için tehlikeli madde temini (madde
194), Müstehcenlik (madde 226), Fuhuş (madde 227), Kumar oynanması için yer ve
imkân sağlama (madde 228) suçları ve. 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk
Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.) yer alan suçlardan birinin
internet ortamındaki yayın yolu ile işlenmesi halinde belirli yasal prosedürler içerisinde
erişimin engellenebileceğini düzenlemiştir.
• Kanunun 8/A Maddesinde; Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Bilişim Teknolojileri
ve İletişim Kurumu Başkanının vereceği bir kararla içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı ve erişim
sağlayıcıları birliğinin içeriği kaldırma ve/veya erişimi engelleme yetkisi verilmiştir.
Ancak burada gecikmesinde sakınca bulunan haller olarak can ve mal güvenliğinin
tehdidi, milli güvenlik ve kamusal düzen dayanak gösterilmiştir.
• Kanunun 9. Maddesinde; madde başlığı olarak İÇERİĞİN YAYINDAN ÇIKARILMASI ve
ERİŞİMİN ENGELLENMESİ belirlenmiş ancak, kişilik haklarının ihlali halinde, hakkı ihlal
edilen kişiye tüketici olarak sayılan yol belirlemiştir. Önce içerik sağlayıcıya, daha sonra
yer sağlayıcıya içeriğin kaldırılması için, bunlara ulaşılamaması halinde ise ancak Sulh
Ceza Hakimliklerine başvurarak erişimin engellenmesi talep edilebileceği belirtilmiştir.
• Kanunun 9/A maddesinde ise özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği durumlarda, özel
hayatın gizliliği ihlal edilen kişinin Kuruma yapacağı başvuru ve/veya Sulh Ceza
Hakimlikleri aracılığıyla erişim engellenmesi ile ihlalin sona erdirebileceğini belirtilmiştir.
Burada da Kuruma ve Sulh Ceza Hakimine özel hayatın gizliliğinin ihlal edilip
edilmediğinin tespitini yapma görevi yüklenmiştir.
Görüldüğü üzere kanun hak ihlalini 4 farklı nitelendirmeye tabi tutmuştur:
• Türk Ceza Kanunundaki yedi suçla beraber,
• Atatürk aleyhine işlenen suçlar,
• Kişilik hak ihlalini ve gecikmesinde sakınca bulunan can ve mal güvenliğini tehdit eden
kamu düzeni ve milli güvenliğe zarar verecek yayınlar,
• Özel hayatın gizliliğinin ihlali hakkında işlem yapılacağını belirlemiştir.
Yukarıda belirtilenler nezdinde üzerinde durulması gereken konulardan biri, Kurumun, Sulh
Ceza Hakimlerinin ve Erişim Sağlayıcıları Birliğinin belirli yetki ve görevlere sahip olmasıdır.
Kurum ile hakimin aynı konu hakkında karar verebiliyor olması yargı yetkisinin devredilmesi
niteliğindedir. Yargı yetkisinin aslında bir egemenlik yetkisi olması ve bu yetkinin bir kanun ile
devredilmesi 5651 sayılı kanunun Anayasaya aykırı olmasına sebebiyet vermiştir.
Yetki devri hususu ile beraber, 5651 sayılı kanunda vurgulanması gereken diğer bir konu
içeriğin yayından kaldırılması “aslında kaldırılamamasıdır”. İçeriğin yayından kaldırılmasıyla
sanki o içerik internet ortamında hiç yayınlanmamış gibi bir sonuç doğmaktadır. Ancak
erişimin engellenmesinde o içerik halen internet ortamında bulunmakta, ancak kendisine
ulaşılamayan bir konumda bulunmaktadır. Erişim engellenmesiyle içerik yayından
kaldırılmadığı için, DNS ayarlarının değiştirilmesi, VPN kullanılması ve/veya arama
motorlarının içerik gösteren uygulamalarının bulunmasıyla yayınların içeriğine
ulaşılabilmekte ve hak ihlali devam etmektedir. Ayrıca, erişim engellenmiş olduğu halde ilgili
yayınlar için yapılan arama sonuçlarında erişimi engellenen yayına ve içeriğinin bir kısmına
rastlanabilmektedir. Bu açılardan bakıldığında ise erişimin engellenmesiyle sağlanmaya
çalışılan hukuki menfaat aslında sağlanamamış olmaktadır. Gerçek bir engelleme
oluşmamaktadır.
Ayrıca, 5651 sayılı kanun içerikleri kaldırma yetkisini bazı hallerde Kuruma ve genel olarak ise
içerik sağlayıcıya vermiştir. Bu durum 5651 sayılı kanunun amacına tamamıyla aykırıdır.
Çünkü içerik sağlayıcı yayını yapan kişi/kurumdur. Yayını yapan serbest iradenin tekrar içeriği
kaldırması hayatın olağan akışına aykırı bir durumdur. 5651 sayılı Kanun, kişilik haklarına,
özel hayatın gizliliğine ve diğer hak ve özgürlüklere karşı yapılan saldırıların sona erdirilmesini
sağlaması gerekirken, sadece erişim engellenmesi yoluna başvurarak bir tedbir içermesi ve
içeriğin kaldırılmasını içeriği yayınlayan kişinin iradesine bırakması açıkça kanunun amacına
aykırıdır. Erişim engellenmesiyle hak ihlali tedbiren de olsa son bulmamaktadır. Düzenleme,
istenilen sonucu doğuramamaktadır.
Bu hususlarla beraber erişimin engellenmesine karar verilen her link için erişimin
engellenmesi kararı uygulanamamakta, böylece hakkında hak ihlali kararı verilen yayın,
yayında kalmaya devam etmektedir. Şöyle ki; internet ortamında kullanılan 2 adet URL
bağlantısı bulunmaktadır. URL denilince, http:/ ve https:/ anlaşılmalıdır. Bunlardan https:/
adreslerinin bağlantısı gizlidir. Bu bağlantıların gizli olması sebebiyle erişim engellenmesi
kararı tesis edilmiş olsa dahi, fiilen uygulanamamaktadır. Böylelikle içerikler yayınladığı gibi
internet ortamında bulunmaya devam etmektedir.
Özetle; 5651 sayılı kanunun asıl amacı tedbiren ihlallerin önüne geçilmesidir. Yetki devrinin
Anayasaya aykırılık oluşturması ve erişim engellenmesiyle beklenen hukuki korumanın somut
olarak sağlanamaması sebepleriyle, ilgili kanunun işlevsizliğinin sona erdirilmesi
gerekmektedir. Elbette ki, genel hükümlere dayanılarak açılacak davalar ile yavaş ama daha
kesin sonuçlar alınabilir. Bu süreçte ilgili hak ihlali devam etmekte ve içerikler internet
ortamında çoğalmaktadır. 5651 sayılı kanununun daha işlevsel hale getirilerek kullanılması
gerekmektedir.